Ley Emilia. ¿Riesgo de Inaplicabilidad en sus normas?

Desde el año 2014 unos días antes de fiestas patrias se promulga lo que se denomina Ley Emilia. Con el objeto de endurecer las penas y controlar a los conductores que manejaban en estado de ebriedad. Siendo una campaña necesaria para evitar el alto índice de fallecidos por atropellos o choques.
Sin embargo, durante el mes de mayo se ha visto un ingreso de recursos de nulidad presentados en las Cortes de Apelaciones de Valparaíso y Concepción justificando que el artículo 195 bis de la Ley 18.EPO modificada por la Ley 20.770 o ley Emilia que indica “La negativa injustificada de un conductor a someterse a las pruebas respiratorias u otros exámenes científicos destinados a establecer la presencia de alcohol o de sustancias estupefacientes o psicotrópicas en el cuerpo, previstos en el artículo 182, será sancionada con multa de tres a diez unidades tributarias mensuales y con la suspensión de su licencia hasta por un mes.

     En caso de accidentes que produzcan lesiones de las comprendidas en el número 1º del artículo 397 del Código Penal o la muerte de alguna persona, la negativa injustificada del conductor que hubiese intervenido en ellos a someterse a las pruebas respiratorias evidenciales o a los exámenes científicos señalados en el artículo 183 de esta ley para determinar la dosificación de alcohol en la sangre o la presencia de drogas estupefacientes o sicotrópicas, o la realización de cualquier maniobra que altere sus resultados, o la dilación de su práctica con ese mismo efecto, serán castigadas con la pena de presidio menor en su grado máximo, multa de once a veinte unidades tributarias mensuales, inhabilidad perpetua para conducir vehículos de tracción mecánica y comiso del vehículo con que se ha cometido el delito, sin perjuicio de los derechos del tercero propietario, que podrá hacer valer conforme a las reglas generales del Código Procesal Penal. Para los efectos de determinar la pena prevista en este inciso, será aplicable lo dispuesto en los artículos 196 bis y 196 ter de esta ley.

     La pena prevista en el inciso anterior se impondrá al conductor conjuntamente con la que le corresponda por la responsabilidad que le pueda caber en el respectivo delito o cuasidelito, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal."

Prácticamente se solicitó declarar inaplicable este artículo sosteniendo que está norma vulnera los artículos 19° La Constitución asegura a todas las personas. n°3 La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos.
     Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido requerida. Tratándose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, este derecho se regirá, en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos.
     La ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos por sí mismos. La ley señalará los casos y establecerá la forma en que las personas naturales víctimas de delitos dispondrán de asesoría y defensa jurídica gratuitas, a efecto de ejercer la acción penal reconocida por esta Constitución y las leyes.
     Toda persona imputada de delito tiene derecho irrenunciable a ser asistida por un abogado defensor proporcionado por el Estado si no nombrare uno en la oportunidad establecida por la ley.
     Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho.
     Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos.
     La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal.
     Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.
     Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella;  y el n° 26 La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.
Sobre todo que en el delito de negativa a la realización de la alcoholemia implica una obligación de realizar ese examen, ya que se vulnera el principio de no auto incriminación y de la presunción de inocencia contemplado en los elementos del debido proceso. Alejándose con el principio de proporcionalidad ya que se establece como una obligación legal que los condenados cumplan al menos un año de privación de libertad, aun cuando se conceda una pena sustitutiva. Se intenta de explicar que la aplicación de la norma es discriminatoria por existir una diferencia de trato que no se explica con un criterio objetivo y razonable.

Ahora bien, a modo personal encontrar que no exista proporcionalidad en la norma debería analizarse el espíritu de la ley misma ya que si mediante un accidente de tránsito digamos un choque sólo produce lesiones se tiene multa pero si estas lesiones causan la muerte de manera instantánea o posterior el responsable será castigo con la pena de presidio menor en su grado máximo por lo que se ve una proporcionalidad en el resultado de las acciones y su respectiva pena.

Actualmente los requerimientos de inaplicabilidad fueron admisibles por el tribunal constitucional por haber cumplido con los elementos necesarios para iniciar tal acción constitucional. Hasta el momento se tiene 10 días para conocer del motivo que inició tal requerimiento.  Si es positivo y deja sin efecto la normativa declarándose inconstitucional complica y deja desamparados a víctimas o familiares de las personas que están en esta situación.

Acoso Laboral o Mobbing

El acoso laboral es una conducta abusiva, consciente y premeditada que lo realiza el empleador, compañeros de manera constante atentando la dignidad, integridad psicológica o física del afectado.

Para conocer el mobbing, existe un listado de acciones que cuando se presentan de manera frecuente pueden convertirse en casos de acoso laboral:

1. Los superiores jerárquicos niegan la posibilidad de comunicarse adecuadamente a un trabajador; silenciándolo, cuestionando la calidad de su trabajo o criticando su vida privada, y amenazándolo con el fin de aislarlo. La imposibilidad de comunicarse puede incluir que el trabajador sea interrumpido cuando habla o se evita el contacto visual con él. 

2. Los colegas rehuyen a un trabajador, no hablan con él; los superiores jerárquicos prohíben que se le hable; se le asignan lugares de trabajo aislado, se le hace el vacío, se le anula, etc. 

3. Acciones de chismorreos, ridiculización, mofa, burla de alguna discapacidad, herencia étnica, creencias religiosas, manera de moverse o de hablar, humillaciones y ataques a la reputación o a la calidad profesional de un trabajador mediante calumnias, confabulaciones o evaluaciones de trabajo poco equitativas. 

4. No se le asignan tareas a un trabajador o se le asignan tareas sin sentido, imposibles de realizar o inferiores a sus capacidades. También puede tratarse de cambios frecuentes en sus tareas y responsabilidades, con el objeto de disminuir sus capacidades, rendimiento y responsabilidad laboral. 

5. Ataques dirigidos a la salud de la víctima: violencia de tipo verbal, amenazas de violencia física, exposición a trabajos de alto riesgo o a exigencias y demandas complejas, agresiones de tipo físicas y psicológicas. 

Ahora bien para que pueda existir una situación de acoso laboral en su lugar de trabajo y que afecte a los trabajadores o funcionarios deben haber ocurrido las siguientes causales:

a.- Una acción de hostigamiento o acoso el cual debe ser sistemático y constante, por lo cual una situación conflictiva ocasional no se debería constituir dicha acción.

b.- Un efecto de la persona que sufre el acoso tiene que ser manifiestos y evidentes, siendo de manera física, mental u otros. Estos se observan en distintos niveles

c.- Una existente diferencia de poder o jerarquía sea formal e informal.

Todas estas situaciones afectan la relación interpersonal de la empresa, generando un clima laboral viciado en el entorno del trabajo, siendo una de las causales de un alto indice de licencias psiquiátricas en primeras instancias y posteriormente optando otras situaciones que influyen un riesgo para el afectado o afectada.

El mobbing es penalizado y hay instancias de protección para el o la afectada parte por ciertas instituciones y trámites administrativos a realizar. Se contempla la denuncia administrativa ante la Inspección del Trabajo, para eso debe presentarte en la Inspección del Trabajo perteneciente a la comuna donde se encuentra su trabajo, realizar la denuncia sobre acoso laboral. Si la Inspección comprueba que el trabajador esta afectado por este acoso se le aplica a la empresa una multa por no haber protegido la vida y salid del trabajador al haber atentado contra su dignidad.

Si la situación continua el afectado (a) puede renunciar al trabajo con derecho a demandar una indemnización por término de contrato de trabajo, mas conocido como auto-despido invocando la falta de probidad del empleador que genera el derecho a demandar la indemnización, si el ejecutor es la jefatura en caso de ser los compañeros de trabajo se debe acreditar la falta de cuidado y negligencia de la jefatura.

Otra instancia es mediante un Recurso de protección por violación, perturbación o amenaza de una garantía constitucional que son el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, el derecho al respeto de la vida privada y pública y a la honra familiar y personal, la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, la libertad de conciencia, la libertad de opinión y de información, el derecho de reunirse, la libre elección de trabajo y la libre contratación y el derecho a desarrollar cualquier actividad económica. Sin embargo, el recurso de protección hasta ahora no se ha mostrado como un instrumento adecuado para enfrentar judicialmente las situaciones de hostigamiento en el trabajo.

Por última instancia, La demanda judicial por violación de derechos fundamentales en nuevo procedimiento judicial especial (llamado tutela de derechos fundamentales en el trabajo). Contemplado en la Ley 20.087.

Ley 20.087 que modifica el Código del Trabajo.

Child Grooming, un delito que cuesta configurar.

En nuestro país con el avance de las tecnologías se han venido desarrollando una serie de nuevas conductas relacionadas con delitos contra la integridad sexual, naciendo la necesidad de modificar y hasta crear tipos penales que hace unas décadas atrás podían ser considerados un sin sentido en nuestra legislación y que hoy son consecuencia del avance en los procesos y desarrollo global y social del mundo moderno.

Nuestro Código Penal, por otra parte no ha sido capaz de incorporar y prever claramente los alcances en estas nuevas conductas que configuran delitos sexuales, lo cual ha provocado una serie de vacíos legales y prácticos. Por esta misma razón se considera que la inclusión del tipo penal de “Grooming” en el  Art. 366 quater y 366 quinquies, no ha sido lo suficientemente potente para generar una protección completa y adecuada al bien jurídico protegido, que en este caso se puede considerar como un delito pluriofensivo como lo son: la libertad, indemnidad e integridad sexual.

Sin embargo y exponiendo como un caso de futuras discusiones entre los entendidos de la materia se genera las siguientes interrogantes. ¿En qué situación jurídica quedan sumidas las aplicaciones maliciosas que recopilan información mediante un medio electrónico como celulares, tablet y computadores?, ¿Existe una regulación jurídica al tipo de información que puede recolectar una aplicación generando la confianza del menor a entregar ciertos datos? Estas preguntas no han tenido una clara respuesta legislaciones penales comparadas, debido a que no se han colocado en el supuesto de que en este tipo de tecnologías se ocupen maliciosamente.

Actualmente con las modificaciones que se han incorporado, el Código Penal no ha podido determinar un articulado completo e independiente para los casos de “Child Grooming” o “Grooming” en específico. Colocando estos tipos bajo el Titulo VI. “Del estupro y otros delitos sexuales”, creando formas residuales de los distintos tipos de delito sin la determinación completa de la conducta por lo cual los vacíos legales son más notorios a los casos simulados anteriormente expuestos.

Mediante esta se expone que existen casos de medios para cometer este delito con las nuevas tecnologías de comunicación (celular, tablet, dispositivos en línea), donde la mayoría de sus usuarios son menores, considerando el rango entre 7 a 18 años de edad. 

Origen Etimológico de la Palabra “Grooming” que en español se traduce como “acicalar” se da como una referencia a conductas y acciones que realiza un adulto con el objeto de consolidar una amistad con un menor de edad considerando un rango de mayor de 7 años y menor de 18 años como sujetos vulnerables.

Mediante este tipo de conducta se crea una conexión emocional con el menor, disminuyendo las contenciones de este y provocar el siguiente paso, el cual es,  abusar sexualmente del menor.  Con esto genera otros medios de satisfacer el deseo sexual del individuo, arrastrando y facilitando al menor a participar en actos de connotación sexual como la prostitución infantil y la pornografía infantil.

Por otra parte, es necesario señalar, que el bien jurídico afectado en el delito de “Grooming o Child Grooming” reviste las características de ser pluriofensivo, es decir, que abarca varios intereses sociales a los cuales se debe proteger estos son: La indemnidad, integridad y libertad sexual de las personas.

hay que indicar las fases de este tipo de conducta, las cuales se han destacado 4 de ellas que son:

1. Construir lazos de amistad con un/a menor fingiendo ser otro niño o niña.

Esta es la etapa inicial que realiza un groomer generando identidades falsas y entrando con estas identidades a las plataformas sociales tales como Facebook, Messenger, Hangouts, etc. En esta trata en lo posible buscar contactos que delaten su edad o si son niños o niñas, en la mayoría de las veces logra detectar mediante los números de los usuarios donde colocan la edad o su fecha de nacimiento, por ejemplo carlita12.

2. Obtener información y datos personales del/a menor.

El groomer investiga los nexos de la víctima es decir si fue agregado a una plataforma social como Facebook, ve su listado de contactos ya sea adquiriendo más contactos con menores o ver sus gustos. En esta etapa la facilidad de obtener los datos de una menor mediante una red social como la edad o fecha de nacimiento, fotos, gustos, lugares donde concurre, etc.

3. Tácticas de seducción para obtener imágenes u contenido.

Mediante diferentes tácticas, adaptadas a la personalidad de la víctima (seducción, provocación, comparación con otros menores o mostrando imágenes de contenido progresivamente más pornográfico) conseguir que el/la menor frente a la webcam del computador se desvista, se haga tocaciones, se masturbe o realice otro tipo de expresiones de connotación sexual. En ocasiones hay una fase previa en la que se obtienen fotos comprometidas con las que luego se realiza el chantaje para obtener más fotos o trasmisión de tocamientos en directo.

Suele darse en esta tercera etapa que el mismo groomer muestre algo o diga que quiere ver algo de la víctima invitándola a seguir con “el juego” que se da entre ellos, algunos no muestran su imagen para no ser captados por sus víctimas, como también otros aplican a luz oscura y cambian su voz.

4. Ciber-acoso.
   Si no se ha iniciado el chantaje en la fase anterior, en esta se inicia el ciberacoso, extorsionando a la víctima, con el objeto de obtener más material pornográfico o bien de lograr el encuentro físico con el/la menor para abusar sexualmente de él/ella.

El encuentro físico con la victima siempre se da en lugares no concurridos o en las salidas donde estudia la menor, como también en plazas o lugares muy solitarios o cerca de terrenos o casas abandonadas. Todo esto para lograr algunos de los objetivos que se proponga que puede ser abusar sexualmente de la menor, inducir a realizar fotografías desnudas para obtener su material pornográfico o la última instancia que se ha dado en la mayoría de los casos secuestro de la menor para su posterior violación y prostitución de la misma.

El delito de Grooming está contemplado en el Código Penal en el art. 366 lo cual fue modificado por la ley 20.526 de fecha 13 de agosto del 2011, lo cual es una modificación bien reciente, ingresando como parte del texto definitivo el siguiente “Las penas señaladas en el presente artículo se aplicarán también cuando los delitos descritos en él sean cometidos a distancia, mediante cualquier medio electrónico”.

La sanción que tiene este tipo de delito contemplado en el art 366 quáter se va desglosando si cumple con ciertos requisitos:

Pena de presidio menor en su grado medio a máximo (se considera el presidio de 540 días a 5 años), si realiza acciones de connotación sexual ante un menor de 14 años de edad.

Esta pena se aumenta si con el solo fin de procurar la excitación sexual del mismo o la de otro, hace que el menor de 14 años de edad realice acciones de connotación sexual delante del que lo obliga o delante de otra persona, mediante el envió de imágenes en la cual se exhibe el menor tendrá una pena de presidio menor en su grado máximo (se considera el presidio de 3 años y un día a 5 años.)

Como solo se consideraba el envió o transmisión de imágenes, mediante la ley 20.526, sino que en ambas penas si hubiese el uso de estos delitos cometidos a distancia o mediante cualquier medio electrónico se mantenían esas penas, no hay una agravación por el uso de estos medios.

Si hay que destacar que la ley considero el uso de cualquier medio electrónico o cometidos a distancia, sin embargo no llego a definir tanto la ley como el código penal que se entendía como medio electrónico o cometidos a distancia, dejando sin explicar los TIC que son tecnologías de la información y la comunicación que no es mencionado en ninguna parte del Código Penal.

Si bien podemos determinar que el Grooming es un delito nuevo que aún le faltan detalles por determinar en la ley y considerar dentro de los vacíos legales las aplicaciones vía móviles, se ha concluido que es un delito muy complejo de determinar puesto que se requiere de fases previas e intenciones concretas para ejecutar este tipo penal. Como también la determinación doctrinaria de considerar un rango de edad determinante en nuestra legislación.

Violencia Intrafamiliar en relaciones de pareja o "pololeo"

En alguna ocasión se discutió la situación de los maltratos físicos o psicológicos causando preocupación en la etapa del pololeo, sobre todo en adolescentes que no miden el nivel de trato entre las parejas. 

En este ámbito se ha observado que la mayoría de las parejas ocultan esta situación, por miedo en algunos casos, por una dependencia emocional, por baja autoestima de la persona.

Por lo mismo la Cámara de Diputados con fecha 8 de marzo del presente año, ingreso un Proyecto de Ley con  Boletín N° 11135-18, actualmente esta en primer trámite constitucional.

Se propone en este proyecto de Ley, lo siguiente:

1.  Modificar el artículo 5° de la Ley N ° 20.066  sobre Violencia Intrafamiliar, incluyendo dentro de los sujetos susceptibles de sufrir esta violencia relacional a los pololos,  garantizando protección tanto en materia familiar si viven una violencia constante, como en materia penal,  si el maltrato fuere habitual. 

2.   Los pololos que ejecuten violencia dentro de su relación afectiva y que producto del maltrato infringido afecten los derechos de la persona como la vida o la integridad física o psíquica del otro, sin que estos hechos se consideren delito. Se deben sancionar por una comisión de ilícito civil de Violencia Intrafamiliar, aplicando multas y dejando constancia como autores de Violencia Intrafamiliar en el Registro Especial de Sanciones y Medidas Accesorias que a este efecto mantiene el  Servicio de Registro Civil e Identificación ( Artículo 12 de la Ley N ° 20.066).    

3.  Estos pololos que aplican violencia dentro de su relación afectiva de modo habitual, serán autores del delito de maltrato habitual (Artículo 14 de la Ley N ° 20.066)  y sancionados penalmente con la pena de presidio menor en su grado mínimo, esto es, con 61 a 540 días de privación de libertad.

Una nueva institución... Defensoría de los Derechos del Niño.

Cuando estuve en una Oficina de Protección de Derechos, siempre sentí la cercanía sobre las situaciones de vulneración de Derechos Infanto Juveniles. Tema que tuvo poco tratamiento desde los años que me ha dado la experiencia profesional para indicar que hay una escasez en las redes de protección.

Durante los últimos años transcurridos, hemos presenciado como sociedad las negligencias como el SENAME, hogares de menores u otros. Mientras los seguimientos de causas en los Tribunales de familia por otras instituciones externas, como los planes de intervención y otros que no se lograban las respuestas a tiempo y que a pesar de oficiarse de manera constante, parecía que las comunicaciones no surtían efecto.

Ahora bien, dentro de la convención de los derechos del niño, se indicaba en su articulo 3° " Todas las medidas respecto del niño deben estar basadas en la consideración del interés superior del mismo. Corresponde al Estado asegurar una adecuada protección y cuidado, cuando los padres y madres, u otras personas responsables, no tienen capacidad para hacerlo."  Ahora bien, se utilizo las redes necesarias para el cumplimiento de las normas y protección de la aplicación de la presente convención, lo cual  todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, deberá atender el interés superior del niño. 

Sin embargo, los menores se sienten desprotegidos y abandonados en su atención. sumado a la poca representación o representación confusa que lleva conocer una causa. En algún momento uno pensaba, si un imputado tenia el derecho a una defensora pública. porque no se aplica lo mismo a un infanto juvenil que tiene una esfera muy disminuida de protección. Que su conocimiento es vago o desconocido y el miedo que conlleva a enfrentar situaciones legales por defender un menoscabo en sus derechos.

Por esto mismo, el 22 de marzo del 2016 se eleva el Boletín N° 10.584-07 el cual propone Crear la Defensoría de los Derechos de la Niñez. El cual lleva en tramitación en el congreso un año y un mes aproximadamente. 

El objeto del presente Boletín es crear una institución autónoma que sea parte del sistema de garantías de derechos de la niñez, ayudando a su difusión, promoción y protección de los derechos infanto juveniles por parte de los órganos del estado y de las personas jurídicas de derecho privado vinculados a las materias de derecho de familia y derechos infanto juveniles.


Contemplando ciertas atribuciones que le otorga esta nueva institucionalidad como son:

• Corresponderá difundir, promover y defender los derechos de los niños y niñas en el marco de la actuación de los órganos del Estado y privados que tengan por objeto la promoción y efectividad de los derechos de los niños y niñas.

• La facultad de derivar las peticiones que reciba, realizando recomendaciones específicas sobre las materias planteadas, emitir informes y recomendaciones a cualquier órgano del Estado, así como visitar centros de privación de libertad, centros residenciales de protección y cualquier lugar en que un niño permanezca privado de libertad, reciban o no recursos por parte del Estado, todo lo cual le permitirá el cumplimiento de su objetivo.

• Orientar el ejercicio de las funciones y atribuciones de la Defensoría, el interés superior del niño, su derecho a ser oído y el respeto de la autonomía progresiva de los niños y niñas.

• Establece que todas las actividades desarrolladas en el ejercicio de las funciones y atribuciones de la Defensoría, se consignarán en un informe que se presentará anualmente. En dicho informe anual, además, se contendrá una descripción del grado de cumplimiento, por parte de los órganos del Estado,  de los requerimientos que les haya formulado la Defensoría. 

Esperemos que este boletín tenga una tramitación mas expedita y se pueda tener pronto una institución que atienda y proteja los derechos de los niños, niñas y adolescentes del país.