Seguro de Desempleo en circunstancias excepcionales.

 

El día de hoy, fui oyente de esta charla organizada por la Academia Judicial, en la cual tenía como expositores a la Srta. Gabriela Lanata Fuenzalida.  Que es  Abogada, Doctora en Derecho de la Universidad Nacional de Rosario, Argentina. Profesora de Derecho del Trabajo y seguridad social de la Universidad de Concepción.

 

Su tema principal es: Los alcances de la Ley N° 21.227 que faculta el acceso a prestaciones del seguro de desempleo de la Ley Nº 19.728, en circunstancias excepcionales.

 

Objetivos de la ley 21.127 el proyecto de ley que se titulaba protección del empleo estaba para respuesta laboral por el estallido social y no por la pandemia del covid-19. Esta ley regula situaciones especiales de suspensión del contrato. Pero no por siempre, su objetivo se contempla que el contrato laboral se puede suspender por acuerdo entre las partes, la diferencia con esta ley es que se tenga la prestación seguro de cesantía.

 

Esto es mediante 4 hipótesis y se puede generar una nueva hipótesis de los padres y madres que tienen hijos menores de 6 años.

 

Ninguna de estas posibilidades no son tan amplias, acá existen algunas situaciones en que los trabajadores no pueden acceder

1.- los trabajadores no afiliados al seguro de desempleo

2.- trabajadores que celebran un pacto de continuidad con la suspensión

3.- goce de subsidio por incapacidad laboral, excepción que no tenga tal subsidio

4.- tampoco aquellos que tengan fuero laboral

5.- suspensión los trabajadores de fueron laboral no pueden pactar la suspensión de pleno derecho o disminución de jornada laboral

 

Curiosamente la ley indica en varias ocasiones a trabajadoras con fuero, no se considera a trabajadores.

 

 

 

Aquí puede acceder un pacto de mutuo acuerdo:

1.- Los afiliados al seguro de desempleo con ciertas condiciones (al no entrar mayor detalle, se debe indicar que son los trabajadores regidos por el Cód. trabajo y los que están afiliados desde el 01 de octubre del 2002), que pasa con los trabajadores que no están afiliados antes de esta fecha y se da por efecto que queda fuera del seguro.  De esta forma igual están afectados y no se encuentran regulados por la aplicación al seguro de desempleo.

2.- Los funcionarios del sector público que se rigen al código de trabajo, a excepción de los funcionarios públicos que no están regidos por el Cód. De trabajo

3.- Los pensionados que continúan trabajando a excepción de los que reciben subsidios

4.- Trabajadoras de casa particular

5.- Trabajadores menores de 18 años.

 

Sobre las empresas

1.- Las actividades y servicios necesarios, generan duda ya que los trabajadores que no puedan sumarse a esas prestaciones son los que sean necesarios para la continuación de la actividad. Se puede decretar el cese de una parte de la empresa y puede generar un cese de la actividad, se fraccionan en este caso.

2.- Se establece una norma especial, faculta a la empresa es alterar la naturaleza de las funciones del trabajador (que es complejo por ser un elemento de la esencia del contrato de trabajo), se puede entender que sea para que puedan optar a las prestaciones y puedan cumplir con la cuarentena. El fin superior es limitar la movilidad de una mayor cantidad de trabajadores para que puedan protegerse

3.- Empresas que están financiadas con el presupuesto del sector público, se excluye a las empresas de obras que son pagados por avance de la obra.

4.- Las trabajadoras manipuladoras de alimentos que son parte de Junaeb. Por lo que pueden optar a los beneficios.  Las trabajadoras y no trabajadores, siendo las manipuladoras solamente y no manipuladores.

5.- Las sociedades anónimas, que se acojan a esta ley no podrán repartir dividendos mientras tenga el contrato suspendido (como fue el caso del Retail Ripley y Cencosud). No se habrá sobre qué tipo de dividendos, la comisión del mercado financiero advierte que en esta situación cuando una S.A se encuentre el contrato suspendido, en ese caso otra S.A. no podrá optar a sus dividendos, si hubiese repartido dividendos que son obligatorios para pagarse se mantienen.

 

 

Situaciones:

1.- En el evento de que exista un acto o declaración de la autoridad competente que establezca medidas sanitarias o de seguridad interior para el control de la enfermedad denominada COVID-19, que impliquen la paralización de actividades en todo o parte del territorio del país y que impida o prohíba totalmente la prestación de los servicios contratados, los trabajadores afiliados al seguro de desempleo de la ley N° 19.728 que cumplan con las condiciones establecidas en el presente Título. Esta norma hay que entenderla por los efectos de la cuarentena y que puedan pactar reducción de jornada laboral y las condiciones de pago o teletrabajo, se puede pactar por escrito la continuidad de sus labores.

Ahora la suspensión temporal es un acuerdo entre trabajador o empleador, por la declaración de actos de autoridad. Esta va a ser por toda la vigencia de la ley y esta exige que la actividad del empleador se vea afectada total o parcialmente, esto se vio reflejado por la ley aclarando o delimitando esto. No habiendo conciencia o concepto, lo único que se agregó cuando se entiende afectada parcialmente su labores y eso se hace el comparativo de ventas en el mismo mes de diferente año y si es más de un 20% esta caída se entiende que es una empresa afectada

 

2.- pactos de reducción temporal de trabajo, en lugar que no esté pactado la cuarentena total, se dio temas puntuales cuando hay bajas de ventas, la situación de Isla de Pascua y Juan Fernández que son empleadores exceptuados de toda autoridad laboral y en el caso de las empresas que están en situación de insolvencia. Acá se ve una situación de prestaciones económicas establecidas

 

3.- las trabajadoras de casa particular, es una situación en la cual trabajan en contacto con la familia que tiene riesgo de contagio con la familia, no estan afectos al seguro de desempleo sino que tiene una indemnización especial con aportes del empleador en conjunto con la AFP, esto cuando este suspendido de pleno derecho y en el caso de la actividad que se ve menoscaba sin poder continuar. con esto puede optar a esa cuenta individual en la AFP.

 

Algunos de sus efectos:

1.- suspensión de la relación laboral, suspensión del pago y de la jornada laboral

2.- optar al seguro de desempleo

3.- crea una nueva obligación al empleador de pagar sus cotizaciones, salvo si existe un subsidio por accidente de trabajo o enfermedad profesional. El cálculo de las cotizaciones, las cotizaciones se pagan por el 100% de las prestaciones que se crea por la ley. Diferenciando por la cotización de salud, del seguro de desempleo y de la ley de seguro de acompañamiento de niños o LEY (SANA). Se verá afectada la pensión futura pero a la vez se perjudica a la empresa con estos costos.

Cotizaciones de trabajadores de casa particular las continúa pagando el empleador, con el pago del 4,11% de la cuenta individual por cesantía.

 

Prestaciones los art. 15 y 25 de la leu 19.728. Es el monto más importante que adquiere el trabajador.

Respecto de la tabla del inciso primero del artículo 25 de la ley N° 19.728:

     

     MESES          VALOR INFERIOR         

     Primero        $225.000               

     Segundo        $225.000               

     Tercero        $225.000               

     Cuarto         $200.000               

     Quinto         $175.000.              

 

     

     B) Respecto de la tabla del inciso segundo del artículo 25 de la ley N° 19.728:

     

     MESES        VALOR INFERIOR         

     Primero      $225.000               

     Segundo      $200.000               

     Tercero      $175.000.

 

Determinación de la remuneración -> para determinar los porcentajes se van a determinar en base del promedio imponible de las remuneraciones, antes de la aplicación de la ley de estado de excepción constitucional.

 

 

Como optar a las prestaciones

 

 

 

En caso que si hay suspensión y tiene licencia médica, prima la licencia médica ante la prestación del seguro de cesantía ya que es superior a la prestación de la AFC

 

Termino al contrato de trabajo:

Durante la suspensión por acto de autoridad, no podrá poner término al contrato de trabajo por el art, 161 del Cód. Del trabajo. Puede aplicar en caso de muerte, renuncia, otros. Tampoco puede aplicarse en caso de fuerza mayor y caso fortuito que no se aplica indemnización.

Link de esta exposición:

Charla Seguro de Desempleo en Circunstancias Excepcionales

Juicio Oral Virtual

 

Ayer se realizó lo que es en la sala o seminario sobre el juicio oral virtual hasta de la Universidad del Este, Argentina.  En relación a lo que es en la pandemia como tal entre los expositores la mayoría profesores de la Universidad del Este y jueces directamente de distrito en la localidad de Buenos Aires,  como por ejemplo Tucumán el cual es el primer lugar donde se ha realizado este tipo de audiencia de juicios orales virtuales explicado por el Juez de esta localidad su experiencia en la celebración de estas audiencias y aquí quiero colocar mis pequeña apreciaciones respecto del tema.

 

Magistrado y profesor Fabián Fradejas indica que realiza diariamente 40 audiencias virtuales y las cuales manifiesta ciertas oportunidades de mejora

1° Se debe establecer una lógica de trabajo como tal, en este caso con acuerdos o manuales de procedimiento. Para el Juez, los funcionarios y los intervinientes en el proceso.

Asimismo indica que, en relación a los testigos y de las personas que asisten al tribunal, la mayoría son personas de riesgo de contagio  por esta situación de la pandemia del COVID 19. Aunque se siente que puede generarse en este tipo de audiencias una vulneración a las garantías y derechos constitucionales de la persona. Ya que requiere una defensa y debido proceso presencialmente. En la actualidad esto no sucede porque se vulneran ciertos principios procesales como ejemplo la publicidad, la oralidad y la privacidad cuando se hacen públicos ciertos datos que atentan contra la vida privada de la persona.

Ahora bien, uno de los motivos que influyen es que se pretende que la persona  o interviniente se sienta cómoda para declarar y que no exista intermediario. Que su declaración será imparcial y sin que intervenga un intermediario para su relato o el juez pueda apreciar la veracidad del relato.

Si asumimos esta situación a nuestro país podemos indicar que la mayoría de los magistrados y en mi opinión personal es muy difícil detectar o generar una ponderación de una prueba testimonial mediante una conversación virtual, porque se requieren tener ciertos resguardos, el Juez puede ver en qué sentido declara el testigo, que no se encuentre manipulada su declaración por un tercero. En los contrainterrogatorios también es un tema puntual se pierde un poco el la sensación del Juez ante un testigo, de cómo actúa a medida que declara. Es decir, no puede ver ciertas actitudes, movimientos y recordemos que los jueces en su máxima de la experiencia determinan si es manipulado un interrogatorio  

En ese en ese pensamiento, estoy de acuerdo en que es muy difícil apreciar la  prueba testimonial cuando no se tiene la persona físicamente. No obstante, y considerando esta pandemia que es un momento excepcional, se puede realizar en caso de audiencias o juicios en los cuales no se tenga tanto riesgo y que solamente la prueba testimonial sirva como un reforzamiento a otro medio de prueba que ya fue apreciada por el juez como base del proceso.

 

2° para la opinión de los profesores ellos consideran que se requiere un sistema técnico y no incipiente para los testigos. Esto por qué deberían declarar en la dependencia del tribunal mientras que al imputado si se le puede trasladar a una sede penal (policial) para que declare junto con su abogado defensor y obviamente puede haber una apreciación respecto del abogado defensor ante el juez al realizar esta audiencia virtual.

 

3° En su exposición nos indica un ejemplo sobre una audiencia de abuso sexual de menor de 14 años. En la cual para darle publicidad a la audiencia y cumplir con este principio, la abogada de una fundación que atienden estos casos a menores que hayan sufrido de violaciones o abusos sexuales o cualquier tipo de vulneración a un niño, niña o adolescente. Solicito estar presente en la audiencia en la cual el magistrado pidió a las partes su apreciación si podría autorizar la presencia de esta abogada perteneciente a la fundación antes mencionada, las partes accedieron y con esto el tribunal le otorga acceso a la plataforma que utilizan para celebrar la audiencia mediante un link, teniendo los resguardos necesarios para la misma celebración.

 

4° Otro tema que me parece interesante es que el poder judicial Argentino tiene una unidad en que atienden a víctimas en caso de delitos sexuales o abuso de género. Haciendo un seguimiento en sus causas y el cumplimiento de ellas. Esto en Chile no se genera. Puesto que, se externaliza unas instituciones como ejemplo el SERNAM, SENAME u OPD.

 

Si lo consideramos en una situación de análisis de aplicación en los juicios orales virtuales ya sea materia penal o en otras materias hay que tener consideración los siguientes parámetros:

 

- Los tribunales deben tener un protocolo de funcionamiento con los intervinientes de la audiencia, con las instituciones relacionadas o con instituciones colaboradoras de justicia. En especial en este tipo de audiencias, en las cuales se requiere mucha coordinación y planificación antes que se celebre finalmente la audiencia.

 

- Los jueces ya no deberían tener expedientes físicos sumándose al sistema y empezar a ver sus causas virtualmente. En nuestro sistema no sucede esta situación comparándolo con la judicatura Argentina que si sucede. Podemos indicar que el poder judicial por lo menos los jueces ya ocupan en el expediente virtual en la experiencia la gran mayoría lo utiliza. Sin embargo existen algunas excepciones por manejo de sistema informático

 

- Determinación de la ponderación de los medios de prueba este tema recae en el funcionamiento que tenga el juez para apreciar la prueba y qué tipo de pruebas son importantes. Esto es un tema que requiere mayor estudio judicial, recordemos que en materia penal hay pruebas que necesariamente son físicas, no se pueden entregar mediante un escrito o una imagen. Como también hay ciertas pruebas que requiere la intervención de un juez, ejemplo la inspección personal el tribunal en el sitio del suceso. Estos son casos en que el juez requiere una apreciación para reforzar sus conclusiones.

 

- También un tema no menos es ¿Qué pasa con los testigos? , los testigos son una parte primordial de una audiencia de juicio oral, sobre todo cuando se requiere la declaración de la víctima. No puede declarar su relato en un documento y después efectuar la lectura en la audiencia.

No la pueden realizar en una audiencia virtual, sin tener la claridad de que está tranquila declarando o si no tiene algún impedimento para declarar

 

En resumidas cuentas y considerando la comparación de este seminario en materia de juicio oral virtual en Argentina con el sistema maestro. Se puede indicar que nosotros aún estamos más avanzados en las discusiones, que la judicatura Argentina, recién están en conversaciones para homologar criterios, mientras nuestra judicatura ha realizado los levantamientos suficientes para presentar los primeros principios base para realizar este tipo de audiencias virtuales o por lo menos un sistema de teletrabajo que en Argentina no existe. Puesto que, cada tribunal tiene su propio criterio su propia forma de operar y difícil que se acuerde entre todos los tribunales de la nación.

 

Al finalizar esta sala el Doctor Jaime Arellano, qué es el director ejecutivo del centro de estudios de justicia de las Américas indicó de que no es partidario de un juicio oral virtual sino que más un sistema mixto. En el cual se realice ciertas audiencias presenciales que sean esenciales y por la complejidad de ella; y el restante de audiencias sean realizadas virtualmente. Lo que concuerda con la mayoría de los doctores y profesores que expusieron en esta charla y que además complementaron con ciertas experiencias que han tenido en audiencia.

 

 

Ahora nuestra pregunta es ¿Se podrá realizar audiencias de tipo mixtas?

 

En la pandemia en que nos encontramos y en la cual la mayoría de los funcionarios del  poder judicial puede ser sujetos a tener riesgo de contagio por los espacios físicos que tiene, por el tipo de enfermedades que puedan tener o que sean de grupo de riesgo.

A mi opinión encuentro que es muy necesario que se realicen ciertas audiencias virtuales en lo posible, que puedan ser solucionadas o acortadas a un plazo menor en una investigación por parte del Ministerio Público y adicional en conjunto con la defensoría llegar a acuerdos para presentarlas ante el tribunal.

En la práctica sin pandemia hemos visto que hay fiscales y Defensores que envían ciertas causas a juicio oral cuando podían haber sido terminada en sede garantía. Incluso desde la formalización pueden haber llegado a ciertos acuerdos como una salida alternativa o un acuerdo reparatorio.

Esta pregunta hay que analizarlo con mayor detalle para determinar qué tipo de audiencia o que requisitos se necesitan para poderla realizar de manera virtual. Si la comparecencia del imputado frente un juez o la presencia de los testigos es fundamental para la celebración de una audiencia de Juicio Oral. En el sistema comparado los jueces aun no tienen claro este tema y que además esta pregunta fue imprevista en la temática como tal. Pero en algo si tienen razón, la ponderación de las pruebas es necesaria y para eso se requiere que sea de manera presencial. No se puede optar a la presencia de un  testigo a declarar en un papel, puesto que el juez requiere mirar actitudes como lo indicaba anteriormente o cómo se siente el testigo al declarar. Uno de los jueces expositores relata por su experiencia que cuando continuaba el testigo declarando y tenía algún punto dudoso en el cual requería una aclaración en la misma audiencia, no podía solicitar al funcionario informático que rebobinara lo que declaro en audio o retroceder el video por el poco tiempo que disponen.

 

Ahora sí lo vemos a temas técnicos, requiere una buena conexión internet, un buen programa y una capacitación a los jueces. Puede suceder que tengan un buen manejo del sistema interno judicial. Pero no de los sistemas de comunicación como Skype, Zoom o Meets de Google y además requieren demasiados insumos informáticos como computadores, conexión a internet y grabadora de audio si están con teletrabajo.

 

Hace un tiempo atrás converse con un administrador de un tribunal laboral en el sur y se comentó este nuevo sistema de audiencias por Skype. El administrador indico que pueden ser realizables. Lo que si tenía que trabajar es en determinar protocolos para los funcionarios del tribunal en el uso y sus restricciones a los medios de comunicación alternativos.

 

Efectivamente hay temas que pueden mejorar, como otorgar una aplicación o herramienta oficial para realizar las videoconferencias o audiencias virtuales. En el entendido que cada tribunal realiza esta gestión con aplicaciones distintas como Skype, Zoom o Meets de Google y no hay una cierta Claridad respecto de una aplicación oficial de videoconferencias. También hay que mantener los resguardos correspondientes al uso de estas mismas aplicaciones debido a su protocolo de seguridad

 

A medida que estaba escribiendo esta columna para el blog y volver a retomar, lo que me dado cuenta es que se necesitan mejoras en los sistemas y las formas de operar de los tribunales en general de la jurisdicción. Le encuentro razón a la judicatura en la apreciación que se hace en los medios probatorios como también lo que corresponde al debido proceso.

Es un tema que debe ser canalizado con tiempo, lamentablemente con la situación que se vive en la actualidad no se pensó en una prueba o casos supuestos. Esto genera que los funcionarios deban organizar las audiencias manera virtual. Si no es posible se opta a reprogramar o reagendar las audiencias,  tratando de otorgar la mayor seguridad al usuario principalmente.

 

Agradezco al Centro de Estudios Judiciales de las Américas por la invitación a ser oyente en esta charla. Les adjunto el link de esta exposición para que ustedes puedan revisar, hacer su propia reflexión y vean cómo funciona en Argentina las audiencias orales virtuales

 

Que tengan muy buen fin de semana nos leemos en la próxima columna

He vuelto!

He vuelto!!!!

Después de un intenso estudio para el grado y viendo que dio frutos. he decidido volver y con nuevo material que sera lanzado la próxima semana.

Atentos a estos nuevos cambios.

Saludos!

Yo y la Jurisprudencia

El Ciberbullyng.

Violencia o acoso sicológico en la escolaridad.

Con las nuevas tecnologías y redes sociales a propiciado a lo que es el ciberbulling, este se define como el uso de medios de comunicación digitales para acosar a una persona o grupo de personas, mediante ataques personales, divulgación de información confidencial o falsa entre otros medios. Es decir, se considera ciberacoso, o ciberagresión a todo aquello que se realice a través de los dispositivos electrónicos de comunicación con el fin intencionado de dañar o agredir a una persona o a un grupo. Además, estos actos de ciberagresión poseen unas características concretas que son el anonimato del agresor, su inmediatez y su alcance.

Puede constituir un delito penal. El ciberacoso implica un daño recurrente y repetitivo infligido a través de los medios electrónicos.

En el año 2011 se dicto la ley 20.536 sobre violencia escolar, donde incorpora sanciones al establecimiento educacional. Sin embargo no se trato de la responsabilidad que debe asumir el o los alumnos que cometen actos de bullyng, solo se da opción de la cancelación de la matricula.

Se propone el proyecto de ley alojado en el boletín 12044-04 que trata de sancionar civil y penalmente el acoso o violencia sicológica escolar mediante el uso de canales informáticos o cibernéticos.

La idea principal es que los padres respondan de la conducta de sus hijos, esta responsabilidad solidaria se encuentra ubicada en el código civil en el art. 2321. Conocido como presunción de responsabilidad de los padres con sus hijos menores de edad cuando comenten delitos o cuasidelitos, si se comprueba que  son producto de la mala educación o los hábitos viciosos que les han dejado adquirir.

Además de incorporar sanciones del tipo penal a los mayores de edad que cometan actos de violencia psicológica en contra de uno o más estudiantes, valiéndose de medios cibernéticos. Sancionando a estos responsables de este tipo de acoso, con reclusión menor en su grado mínimo a medio (61 a 540 días).

Aparte una la indemnización a favor de la víctima, toda vez que serían actos cometidos por mayores de edad en contra de menores.

Salidas o Beneficios Penitenciarios

Aprovechando la instancia del curso, indico mis comentarios sobre algunos temas que contempla el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios y porque no lo considera como rango de Ley.

1.- en las mismas conclusiones lo indica, el Reglamento de establecimiento penitenciario por su naturaleza no posee un estatus legal para otorgar directrices en el sistema de ejecución de penas.

2.- los permisos de salida, aunque es un medida para el tratamiento de servicio de resocialización, se genera ciertas criticas de por medio, la factibilidad que el recluso no efectué un nuevo delito.

3.- Los beneficios de salida, como proceso de apertura genera un conflicto entre reinserción social del condenado y la seguridad de la sociedad.

4.- los permisos de salida, se encuentran regulados a nivel internacional  en Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos, la Declaración de Principios Básicos para el Tratamiento de los Reclusos, las Reglas Penitenciarias Europeas, la Recomendación Nº 82(16) del Comité de Ministros del Consejo de Europa. 

En cambio en nuestro país solo lo regula el Reglamento de Establecimiento Penitenciarios, en sus artículos 96 al 115, del Título V, denominado “De las actividades y acciones para la reinserción social”, permitiendo identificar a los permisos como mecanismos que van a facilitar la reintegración de quienes egresan del sistema cerrado. Sin perjuicio de lo anterior, también son regulados en una serie de Oficios, Ordinarios, Circulares y Resoluciones Exentas.  

5.- Los permisos de salida se entiende como una etapa en la planificación de la reinserción social de los reclusos, insertos en el marco del sistema progresivo. No como un incentivo, premio o beneficio.

6.- En la naturaleza jurídica, los permisos son derechos auténticos del recluso, su negación injustificada seria una violación a un principio constitucional

7.- Aunque el reglamento regula los permisos, no hay un procedimiento homogéneo y claro.

8.- La inexistente regulación de recursos en caso de la negación de una solicitud de salida o beneficio.